26
Goed Bestuur 4 2010
Sinds de inwerkingtreding van de Vierde tran-
che Awb per 1 juli 2009 is in het bestuursrecht de
mogelijkheid geïntroduceerd om boetes op te leg-
gen aan feitelijk leidinggevenden van degene tot wie de
boetebepaling formeel is gericht. Dit betekent dat alle
toezichthouders, waaronder de NMa, DNB, AFM en de
Belastingdienst, bestuurlijke boetes kunnen opleggen aan
feitelijk leidinggevenden. De kring van personen aan wie
een bestuurlijke boete kan worden opgelegd is daarmee
aanzienlijk uitgebreid. Het is de stellige verwachting dat
toezichthouders in de toekomst daadwerkelijk gebruik
zullen maken van deze bevoegdheden. Toezichthouders
en andere stakeholders kijken steeds kritischer naar de
rol van bestuurders en commissarissen. Dit past bij de
ontwikkeling die spreekt uit de aangepaste Corporate
Governance Code, waarin risicobeheersing prominent
onder de taakvervulling van bestuurders en commissaris-
sen wordt geschaard. De bestuursvoorzitter van de NMa,
Pieter Kalbfleisch, heeft inmiddels al expliciet in een in-
terview met Het Financieele Dagblad aangegeven per-
soonlijke boetes ook in de toekomst in te zullen zetten.
Inmiddels heeft hij de daad bij het woord gevoegd. Uit
een persbericht van de NMa van 4 november 2010 blijkt
dat drie leidinggevenden van Limburgse bouwbedrijven
door de NMa persoonlijk zijn beboet.
Ook het handhavingsbeleid van DNB en AFM schrijft
voor dat bij de inzet van handhavingmaatregelen wordt
gekeken naar de rol van degenen die leiding hebben ge-
geven aan een overtreding. De implicaties van deze ont-
wikkelingen lijken vérstrekkend. Moeten bestuurders
en commissarissen zich werkelijk zorgen maken dat aan
hen in privé een bestuurlijke boete wordt opgelegd? Dit
artikel beoogt deze hoofdvraag stapsgewijs te beant-
woorden door in te gaan op de volgende deelvragen: (i)
onder welke omstandigheden kunnen aan de onderne-
ming en haar bestuurders bestuurlijke boeten worden
opgelegd; (ii) onder welke omstandigheden zou zelfs
aan een commissaris een bestuurlijke boete kunnen
De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft aan uitgeverij Wegener een boete
opgelegd van twintig miljoen euro. Ook vijf leidinggevenden werden beboet. Vier van hen
zijn commissarissen die speciaal waren aangesteld om toezicht te houden op een door
de NMa opgelegd voorschrift. De persoonlijke boetes variëren tussen de honderdduizend
350.000 euro, met een totaal van 1,3 miljoen euro. De NMa had deze bevoegdheid al sinds
oktober 2007, maar had deze nog niet eerder gebruikt. Met ingang van 1 juli 2009 kunnen
ook andere toezichthouders, zoals DNB, de AFM en de Belastingdienst, boetes opleggen
aan natuurlijke personen. Wat staat bestuurders en commissarissen in dit opzicht te
wachten en wanneer bestaat het risico op een persoonlijke boete? Kunnen boetes effectief
worden voorkomen en is het risico op een boete verzekerbaar?
RISICO’S OP PERSOONLIJKE
BEBOETING NEMEN TOE
Horen, zien en zwijGen? Feitelijk leidinGGeven!
Remco van Heffen, Kitty Lieverse en Annemarije Schoonbeek

27
Goed Bestuur 4 2010

28
Goed Bestuur 4 2010
worden opgelegd; (iii) welke maatregelen kunnen wor-
den getroffen om deze bestuurs(straf)rechtelijke aan-
sprakelijkheid te minimaliseren; en tot slot: (iv) kan de
onderneming haar bestuurders en commissarissen vrij-
waren en/of kan het risico van persoonlijke beboeting
worden verzekerd? Bij de beantwoording van deze vra-
gen richten wij ons in het bijzonder op de commissaris.
Het wettelijk kader; de Vierde tranche Awb
De Awb bevat zelf geen boetebepalingen. Het uitgangs-
punt is dat bijzondere wetgeving, zoals de Mededin-
gingswet, de Wet financieel toezicht en de belasting-
wetgeving, bepaalt welke gedragingen beboetbaar zijn
(zoals bijvoorbeeld het verbod om zonder de vereiste
vergunning een bepaalde gereguleerde activiteit in Ne-
derland te beoefenen). Tot de inwerkingtreding van de
Vierde tranche Awb konden als hoofdregel bestuurlijke
boetes alleen worden opgelegd aan de (rechts-)persoon
tot wie de boetebepaling was gericht. De Vierde tranche
Awb introduceert – bij wijze van algemeen voorschrift
– de mogelijkheid om ook bestuurlijke boeten op te leg-
gen aan anderen dan degene tot wie de boetebepaling
zich richt, te weten aan: (a) de medepleger (rechtsper-
soon of natuurlijk persoon); (b) de feitelijk leidingge-
ver; en (c) de opdrachtgever. Deze begrippen zijn ont-
leend aan het strafrecht.
Medeplegen en opdrachtgeven
Voor boeteoplegging aan de medepleger is vereist dat
sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking,
en dat sprake is van een gezamenlijke uitvoering met
de pleger van het delict. Aangezien de bestuurder en
commissaris in de regel op zodanige afstand staan van
degene die feitelijk een beboetbaar feit pleegt dat niet
snel van bewuste en nauwe samenwerking kan worden
gesproken, laten we het begrip ‘medeplegen’ hierna ver-
der buiten beschouwing. Het begrip ‘opdrachtgeven’
spreekt voor zich: het veronderstelt een instructie en
daarmee dus een actieve bemoeienis met de verboden
gedraging.
Feitelijk leidinggeven
Het begrip ‘feitelijk leidinggeven’ heeft een (veel) rui-
mer bereik. Daarvan kan onder omstandigheden ook
zonder actieve bemoeienis met de beboetbare gedra-
ging sprake zijn. Voor beboeting van feitelijk leidingge-
venden is een randvoorwaarde dat de rechtspersoon ge-
acht kan worden een beboetbaar feit te hebben begaan
als pleger of medepleger. Aangezien een rechtspersoon
niet fysiek kan handelen of nalaten, zullen gedragingen
van natuurlijke personen (organen, werknemers) aan
de rechtspersoon moeten worden toegerekend (‘func-
tioneel daderschap’). Eerst nadat is vastgesteld dat de
rechtspersoon (als functioneel dader) het beboetbare
feit heeft begaan, bestaat de mogelijkheid om ook de
feitelijk leidinggevende daarvoor aansprakelijk te hou-
den en te beboeten. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat
voor de uitleg van het begrip ‘feitelijk leidinggeven’
aansluiting moet worden gezocht bij de strafrechtelijke
jurisprudentie. Hoewel de positie van de commissaris
in de parlementaire geschiedenis niet expliciet aan bod
is gekomen, leert de zaak Wegener dat commissarissen
onder omstandigheden als feitelijk leidinggever kunnen
worden aangemerkt.
Onder welke omstandigheden kunnen aan de
rechtspersoon en haar bestuur bestuurlijke
boeten worden opgelegd?
Functioneel daderschap
Een (beboetbare) gedraging van een natuurlijk persoon
kan aan een rechtspersoon worden toegerekend, indien
de gedraging heeft plaatsgevonden ‘binnen de sfeer van
de rechtspersoon’. Dit is een bijzonder ruim criterium.
Gedragingen van personen kunnen veelal probleemloos
aan rechtspersonen worden toegerekend. De (strafrech-
telijke) jurisprudentie op dit punt leidt tot de conclusie
dat welhaast sprake is van een risicoaansprakelijkheid
van de rechtspersoon; ongeacht of de rechtspersoon wel
of niet op de hoogte was van de betreffende beboetbare
gedragingen en kan een strafbare of beboetbare gedra-

29
Goed Bestuur 4 2010
ging van een natuurlijk persoon al aan haar worden toe-
gerekend indien de gedraging slechts ‘dienstig’ was aan
de onderneming.
Feitelijk leidinggevers
Indien eenmaal vaststaat dat de beboetbare gedraging
is begaan en aan de rechtspersoon kan worden toege-
rekend (en dat is vrijwel altijd het geval), bestaat de
mogelijkheid om de feitelijk leidinggever te beboeten.
Om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aange-
merkt moet de functionaris een leidinggevende positie
bekleden (bestuurders, managers, afdelingshoofden en
dergelijke). De beoordeling of een functionaris is aan
te merken als feitelijk leidinggever is een strikt feitelijke
toets. De enkele statutaire status is niet relevant.
Om te bepalen of sprake is van feitelijk leidinggeven
zijn het beschikkingscriterium en aanvaardingscriteri-
um leidend. Van feitelijk leidinggeven is sprake indien
de betreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd
en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorko-
ming van een gedraging achterwege heeft gelaten en
bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de
beboetbare gedraging zich zou voordoen. Dit wordt
aangeduid met de term ‘voorwaardelijk opzet’. De
functionaris wordt dan geacht opzettelijk de verboden
gedraging te hebben bevorderd. De bewuste aanvaar-
ding van het risico dat de verboden gedraging zich
zou voordoen hoeft niet betrekking te hebben op de
beboete gedraging als zodanig. Er is voldaan aan het
criterium ‘bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden’,
indien de functionaris (globaal) op de hoogte was van
soortgelijke gedragingen binnen de onderneming.
Kortom, indien een functionaris in het algemeen op
de hoogte is van gelijksoortig normoverschrijdend ge-
drag, en hij een zodanige (machts-)positie heeft om
de normoverschrijding te beïnvloeden, dan wordt ver-
wacht dat de functionaris ook daadwerkelijk ingrijpt.
Verder geldt dat, ook indien de functionaris niet op de
hoogte is van voor de rechtspersoon geldende (wet-
telijke) voorschriften, maar daarvan wel op de hoogte
had moeten zijn, hem onder omstandigheden wel de-
gelijk feitelijk leidinggeven zou kunnen worden ver-
weten. De leidinggevende is onder omstandigheden
verplicht om deskundig advies of actief informatie
in te winnen. Het zichzelf (bewust) onwetend althans
onbekwaam houden is geen remedie om straf- en boe-
teaansprakelijkheid uit te sluiten. Integendeel; dit ver-
groot onder omstandigheden juist het risico dat feite-
lijk leidinggeven wordt aangenomen.
Onder welke omstandigheden kunnen bestuurlijke
boeten aan commissarissen worden opgelegd?
Hoe verhoudt zich het voorgaande tot de rol van com-
missaris? Een commissaris staat als toezichthouder in
de regel op een zekere afstand van de onderneming.
Het ligt dan ook niet voor de hand dat een commis-
saris snel wordt aangemerkt als feitelijk leidinggever.
De rechtspraak biedt maar weinig voorbeelden waarin
een commissaris is aangemerkt als feitelijk leiding-
gever. Maar de commissaris kan wel degelijk ook be-
slisser zijn. Door de steeds zwaardere eisen die aan
commissarissen worden gesteld, wordt daarnaast de
afstand tot de onderneming steeds kleiner en daarmee
de plicht tot ingrijpen groter. In bepaalde situaties kan
de recHtspraak Biedt maar WeiNig VOORBeeLDeN
waarin een commissaris is aanGemerkt als
Feitelijk leidinGGever. maar de cOMMiSSARiS KAN WeL
DegeLijK OOK BeSLiSSeR zijn
★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★

30
Goed Bestuur 4 2010
een commissaris wel degelijk worden aangemerkt als
feitelijk leidinggever. De zaak Wegener onderstreept
dat, net als twee andere kwesties die we hierna kort be-
spreken, met de kanttekening dat wij ons beperken tot
de hoofdlijnen, zonder recht te kunnen doen aan alle
relevante omstandigheden daarvan.
Wegener
In deze zaak zijn vier commissarissen als feitelijk lei-
dinggevende beboet. Een belangrijk element hierin
is het gegeven dat de commissarissen (deels) waren
aangesteld om toezicht te houden op naleving van een
voorschrift dat door de NMa aan Wegener was op-
gelegd in het kader van een concentratie, welk voor-
schrift volgens de NMa niet is nageleefd. Redengevend
om de commissarissen aan te merken als feitelijk lei-
dinggever acht de NMa in de eerste plaats dat zij een
overeenkomst hadden gesloten met Wegener waarin
zij zich verplichtten om, kort samengevat, een beleid te
voeren in overeenstemming met het voorschrift. In de
tweede plaats acht de NMa relevant dat de commissa-
rissen op grond van de statuten een specifiek toezicht-
houdende rol hadden, die door goedkeuringsrechten
ruimte bood voor het (doen) voren van beleid. Deze
rol van de commissaris richtte zich aldus op waarbor-
ging van het naleven van het voorschrift. Iedere com-
missaris was tot blokkering van de normschendende
gedragingen in staat, aldus de NMa. Op basis van de
bevoegdheden van de commissarissen op grond van
de overeenkomst en de statuten concludeert de NMa
dat de commissarissen bevoegd en gehouden waren
het voorschrift te doen naleven.
Content
De Content-zaak illustreert dat bij de beoordeling of
een commissaris is aan te merken als feitelijk leidingge-
ver of opdrachtgever, niet zal moeten worden gekeken
naar zijn bevoegdheden op grond van formele normen
(wet- en regelgeving, statuten en/of bijzondere over-
eenkomsten); ook feitelijke macht en invloed van een
commissaris is van belang. In de Content-zaak werd
de voorzitter van de raad van commissarissen veroor-
deeld voor, kort samengevat, het opdracht geven aan
handel met voorwetenschap. Het gerechtshof baseert de
veroordeling op dit punt niet alleen op de formele be-
voegdheden, maar ook op de feitelijke (gezaghebbende)
invloed van de commissaris op de besluitvorming ge-
zien zijn bijzondere positie en deskundigheid.
Ahold
Ondanks de formele en feitelijke bevoegdheden van
een commissaris, kan hij niet als feitelijk leidinggever
aansprakelijk worden gehouden, indien hij geen weten-
schap heeft van de verboden gedraging noch van ge-
lijksoortige gedragingen. Illustratief is de Ahold-zaak.
Ook dit betreft een strafzaak. Een commissaris, tevens
lid van het audit committee werd vervolgd voor feite-
lijk leidinggeven aan (a) het openbaar maken van een
onwaar jaarverslag; (b) het valselijk opmaken van het
jaarrapport en (c) oplichting van de externe accountant
(door het niet verstrekken van bepaalde side letters).
De commissaris heeft op grond van de wet- en regelge-
ving zekere verplichtingen ten aanzien van het vaststel-
len en ondertekenen van de jaarrekening. Aangenomen
de tOegeNOMeN eiSeN, waaronder BijvoorBeeld
de deskundiGHeidseisen, impliceren dat sneller
aanGenomen kan worden dat een cOMMiSSARiS
BeVOegD eN geHOuDeN om is in te Grijpen
★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★

31
Goed Bestuur 4 2010
kan dan ook worden dat de overtredingen door Ahold
binnen de bevoegdheidssfeer van de betreffende com-
missaris vielen. In beginsel zou hij aldus als feitelijk
leidinggever kunnen worden aangemerkt. Toch is de
commissaris voor alle feiten vrijgesproken. Beslissend
daarvoor was zijn verklaring dat hij niet op de hoogte
was van de bewuste gedragingen. Illustratief is de over-
weging van de rechtbank ten aanzien van feit (c) ‘Het is
voor de rechtbank onbegrijpelijk dat een lid van het Audit
Committee en van de Raad van Commissarissen van een
groot internationaal opererend concern als Ahold daad-
werkelijk meent dat voor de uitoefening van zijn taak hij
de managementletters niet, althans niet geheel, hoeft te
lezen. Naar het oordeel van de rechtbank is het bestude-
ren van die rapportages een wezenlijk onderdeel van zijn
toezichthoudende taak en verdachtes handelen getuigt
dan ook van een naar haar oordeel [tot een] onbehoor-
lijke taakuitoefening. Nu er evenwel geen bewijsmiddelen
voorhanden zijn waaruit blijkt dat die verklaring van ver-
dachte ongeloofwaardig is en er ook overigens geen bewijs
van wetenschap is, kan niet wettig en overtuigend worden
bewezen dat verdachte op de hoogte was van de oplichting
van de accountant.’
De eis van persoonlijke wetenschap is aldus een harde
eis voor het aannemen van feitelijk leidinggeven. Aan-
gezien een commissaris op meer afstand tot de onder-
neming staat (dan een bestuurder), zal hij in de regel
niet exact op de hoogte zijn van specifieke gedragingen
binnen een onderneming. Ook indien een commissaris
volgens civielrechtelijke normen beter had moeten we-
ten, werkt dit niet per definitie door in het strafrecht (en
daarmee in het bestuursrecht) in die zin dat wetenschap
wordt aangenomen. Er bevinden zich nuances tussen
strafbare wetenschap, met inbegrip van wetenschap van
soortgelijke gedragingen enerzijds, en een niet-strafbare
onbehoorlijke taakuitoefening anderzijds. Toch is het
onderscheid, en het verschil tussen veroordeling/beboe-
ting en vrijuit gaan, bijzonder dun. Indien een commis-
saris zich redelijkerwijs had moeten laten informeren
en adviseren over de strafbare gedragingen, kan onder
omstandigheden aan het gegeven dat hij niet beschikte
over persoonlijke wetenschap van de concrete gedra-
ging mogelijk voorbij worden gegaan en bestaat een
kans dat wel wordt aangenomen dat hij had moeten in-
grijpen. De beoordeling of een dergelijke plicht bestaat,
hangt sterk samen met een oordeel over de specifieke
bevoegdheden en taak van de betreffende commissaris.
Gezien de steeds zwaardere eisen die worden gesteld aan
het interne toezicht, in het bijzonder op het gebied van
de jaarrekening en risicobeheersing, valt niet uit te slui-
ten dat het oordeel in de Ahold-zaak onder de aange-
scherpte normen anders zou (kunnen) uitpakken.
Conclusie
Kortom, een commissaris als beboetbare feitelijk lei-
dinggever komt in beeld indien hij op grond van wet-
en regelgeving, de statuten (goedkeuring), bijzondere
afspraken (werkverdeling) of feitelijke invloed, geacht
kan worden bevoegd en redelijkerwijs gehouden te
zijn de verboden gedragingen te voorkomen. Uit de
verschillende cases blijkt dat dit zeker niet uitgesloten
is. De toegenomen eisen, waaronder bijvoorbeeld de
deskundigheidseisen die in de nabije toekomst in de
financiële sector aan commissarissen worden gesteld,
impliceren dat sneller aangenomen kan worden dat een
commissaris bevoegd en gehouden om is in te grijpen.
Een randvoorwaarde is wel dat de commissaris per-
soonlijk op de hoogte is van de gedraging of van soort-
gelijke gedragingen. Dit is slechts anders indien van de
commissaris verwacht mag worden dat hij zich laat in-
formeren c.q. adviseren over het gedrag van de onder-
neming en dit bewust heeft nagelaten.
Welke maatregelen kunnen worden getroffen
om het risico op beboeting en bestraffing van
bestuurders en commissarissen te beheersen?
Voorkomen
Stap één zou zijn te voorkomen dat de onderneming
beboetbare feiten begaat, althans dat strafrechtelijke ge-
dragingen aan haar kunnen worden toegerekend. Het
lijkt een cliché, maar het is van zeer groot belang dat

32
Goed Bestuur 4 2010
de onderneming, haar bestuur en haar toezichthouders
uitdragen en controleren dat wet- en regelgeving moet
worden opgevolgd. Waar nodig moet advies worden
ingewonnen. De verzwaring van de functie van com-
missaris impliceert dat ook hij verantwoordelijkheid
heeft op het terrein van compliance en risicobeheersing.
Dat ligt in de eerste plaats besloten in de toetsing van
het functioneren van het bestuur. Daarnaast krijgt een
meer verantwoordelijke commissaris per definitie meer
te maken met compliance, welk onderwerp net als risi-
cobeheersing simpelweg thuishoort op de (agenda van
de) vergadering van de raad van commissarissen.
Zichtbaar afstand nemen en maatregelen treffen
Indien toch beboetbare gedragingen plaatsvinden bin-
nen de onderneming, moet onverwijld worden ingegre-
pen door het bestuur en de raad van commissarissen.
Daartoe dient zo nodig (extern) onderzoek te worden
gelast, waarbij de juiste aandacht moet worden ge-
schonken aan eventuele conflicterende belangen van
individuele leidinggevenden. Waar mogelijk moeten ef-
fectieve maatregelen worden getroffen om beboetbare
gedragingen in de toekomst te voorkomen.
Specifieke aandachtspunten voor de bestuurders
en commissarissen
Bij beoordeling of een bestuurder of commissaris ge-
acht kan worden feitelijk leiding te hebben gegeven,
draait het om de vraag of en in hoeverre deze zeggen-
schap had over het (strafbaar) handelen. Risico’s op
boetes kunnen effectief worden beperkt door een hel-
dere bevoegdheidsverdeling en taakafbakening, waarbij
de formele en feitelijke vormgeving synchroon loopt.
Daarbij schept wetenschap van misstanden op een an-
ders taakgebied uiteraard wel verplichtingen in te grij-
pen of tot ingrijpen op te roepen.
Wat zijn de mogelijkheden tot vrijwaring en
verzekering voor persoonlijke boetes?
In de (verzekerings-)markt is er enige discussie over de
vraag of bestuurders en commissarissen het risico dat
zij persoonlijk beboet kunnen worden, zouden kunnen
verzekeren. De vraagpunten die hierbij worden opge-
worpen, zijn de volgende. Is het niet in strijd met de
openbare orde of goede zeden om een boete die wordt
opgelegd in het kader van een bestraffing af te wente-
len op een verzekeraar? Dit discussiepunt wordt gevoed
door het vertrek van de Nederlandse markt van een
Zweedse verzekeraar die voornemens was om verze-
keringsdekking aan te bieden tegen verkeersboetes. De
minister van Justitie heeft in die kwestie gesteld dat een
dergelijk verzekeringsproduct in strijd zou komen met
de openbare orde en goede zeden omdat er een negatie-
ve prikkel vanuit zou kunnen gaan voor de naleving van
de verkeersregels die juist dienen ter bevordering van de
verkeersveiligheid. Een variant op deze openbare orde
toets is dat het in het algemeen niet toelaatbaar wordt
geacht om opzettelijk handelen te verzekeren. In het
verlengde van dit vraagpunt, wordt wel het standpunt
ingenomen dat een verzekeraar die de principes van een
beheerste en integere bedrijfsvoering in acht neemt en
zich houdt aan de gedragscode van het Verbond van
Verzekeraars die (onder meer) voorschrijft dat verzeke-
raars zich maatschappelijk verantwoord moeten gedra-
gen, zich niet zou moeten bezighouden met het aanbie-
den van een verzekering tegen boetes.
cOMpLiANce Hoort, net als risicoBeHeersinG,
simpelweG tHuiS Op De (AgeNDA VAN De) VeRgADeRiNg
van de raad van commissarissen
★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★ ★

33
Goed Bestuur 4 2010
Wij menen dat er aanleiding is om dit discussiepunt
met de nodige nuance te beschouwen. Onder omstan-
digheden zal een verzekering tegen het risico van een
persoonlijke boete, als dat neerkomt op het verzeke-
ren van de gevolgen van opzettelijk handelen inder-
daad in strijd kunnen komen met de openbare orde
en goede zeden. Tegelijkertijd kan de vaststelling zijn
dat het niet altijd helemaal goed voorspelbaar is hoe
bepaalde (open) normen (bijvoorbeeld uit de financi-
ele toezichtswetgeving) moeten worden ingevuld. Een
verkeerde invulling (achteraf bezien) leidt dan tot een
boete, maar de overtreding is dan in het algemeen toch
minder ‘duidelijk’ geweest dan het overtreden van de
(gesloten) normen uit de verkeerswetgeving. Naar onze
inschatting zou het sluiten van een verzekering voor het
risico van een dergelijke fout niet in strijd komen met
de openbare orde en goede zeden.
Voor zover wij hebben kunnen nagaan, wordt door
een enkele verzekeraar het standpunt ingenomen dat
persoonlijke boetes in het geheel niet verzekerbaar zijn,
terwijl andere verzekeraars dekking voor dit risico, zij
het met beperkingen, wel aanbieden. Die beperkingen
houden dan onder andere in dat recidives niet verzeker-
baar zijn. Langs vergelijkbare lijnen kan worden gerede-
neerd dat het verkrijgen van een vrijwaring van de on-
derneming voor het risico van een persoonlijke boete
onder omstandigheden geen soelaas zal bieden omdat
de vrijwaring in strijd komt met de openbare orde en
goede zeden, terwijl in minder evidente gevallen die
toch tot een boete leiden het inroepen van de vrijwa-
ring weer wel toelaatbaar zal zijn.
conclusies en aanbevelingen
De risico’s op persoonlijke beboeting zijn toegenomen.
Daarbij geldt dat niet ingrijpen met wetenschap – in
ruime zin - snel kan leiden tot aansprakelijkheid. De
toegenomen eisen aan de taakvervulling van bestuur-
ders en commissarissen vereisen dat compliance en ri-
sicobeheersing tot de vaste agendapunten van de raad
van commissarissen zouden moeten behoren. Ter voor-
koming van aansprakelijkheid dient primair normover-
schrijdend gedrag te worden voorkomen. Daarnaast
is een heldere afbakening van taken en bevoegdheden
aangewezen en gepast, waarbij de collegiale intervisie
niet uit het oog mag worden verloren. Het verdient aan-
beveling na te gaan of de aansprakelijkheidsverzekering
dekking biedt voor het risico op persoonlijke boetes en
zo mogelijk en nodig de dekking uit te breiden.
Over de auteurs
remco van Heffen, kitty lieverse en annemarije schoonbeek zijn als
advocaten verbonden aan loyens & loeff n.v. dit artikel is op
persoonlijke titel geschreven.