‘Is de commissaris de bestuurders hoeder?’
Verslag Governance Seminar 3 november 2010 Loyens & Loeff in samenwerking met NKCC
De zaak Wegener waarin ook de commissarissen door de
NMa persoonlijke boetes werden opgelegd vormde de
aanleiding om een seminar te organiseren over toezicht.
Wat voor risico loop je als commissaris, hoe kun je dat
risico verminderen en wat zijn de mogelijkheden van
vrijwaring en verzekering?
Persoonlijke beboeting zoals in de zaak Wegener komt pas
in beeld als een commissaris is aan te merken als feitelijk
leidinggever van verboden gedragingen. De rol van
commissarissen is toezicht te houden op de onderneming
en haar bestuurders. Deze rol kan verschuiven van
toezichthouder op afstand naar, onder omstandigheden,
beslisser. Hoe actiever de commissaris, des te meer deze
opschuift richting bestuur. Wie geeft er feitelijk leiding?
Hoofdzakelijk de bestuurder; in crisissituatie kan de
commissaris wel degelijk actief beslissingen nemen of
initiëren. Een commissaris zal niet snel kunnen worden
aangemerkt als feitelijk leidinggever, maar onmogelijk is dit
zeker niet.
In de inleiding door Niek Zaman (notaris
Ondernemingsrecht) en Gert-Wim van der Meent (advocaat
Mededinging & Overheid) werd na een korte introductie
van het Corporate Governance Team van Loyens & Loeff
N.V. toegelicht wat de bevoegdheden en de sancties van de
NMa zijn binnen de Mededingingswet en hoe je de
Wegenerzaak moet duiden. Wat moet u wel en niet doen
bij regulier toezicht en crisistoezicht werd mede aan de
hand van praktijkvoorbeelden toegelicht. U krijgt als
commissaris soms te maken met situaties waar u niet voor
gekozen
hebt
maar
ze
liggen
er.
Hoe voorkomt u risicovolle situaties bij beloning van
bestuurders was het onderwerp van de workshop van
Jurjen Mos( kandidaat-notaris Ondernemingsrecht) en Klaas
Wiersma (advocaat Arbeidsrecht). Door heldere afspraken
te maken over de variabele beloning zou de voorgestelde
wetswijziging volgens hen niet nodig hoeven te zijn.
Ook met Horizontaal Toezicht en een Tax Control
Framework kunt u door goede afspraken met de
Belastingdienst “in control” van belastingrisico’s blijven.
Jurgen Kuiper (belastingadviseur Algemene Fiscale
Praktijk) heeft vele vragen kunnen beantwoorden over
hoe dat in de praktijk werkt. Bij de laatste workshop”
Horen, zien en zwijgen. Feitelijk leidinggeven! ” kwamen
Annemarije Schoonbeek (advocaat team Sanctierecht)
en Remco van Heffen (advocaat Ondernemingsrecht/
Corporate Litigation) terug op de vraag wie is de
feitelijke leidinggevende? Vanuit bestuursrecht,
strafrecht maar ook governance werd kritisch gekeken
naar de zaken van AHOLD, Content en Wegener. Hoewel
het niet snel zal voorkomen dat een commissaris feitelijk
leidinggeeft aan verboden gedragingen en aansprakelijk
gesteld kan worden, zal een commissaris wel rekening
moeten houden met het risico dat hij onder
omstandigheden als feitelijk leidinggever kan worden
aangemerkt. Voorkomen is beter dan genezen.
Risicobeheersing en compliance horen daarom thuis op
de agenda van de vergadering van raad van
commissarissen. Als u redelijkerwijs geweten zou kunnen
hebben er binnen de sfeer van de onderneming sprake is
van overtreding van wet- en regelgeving, en u hebt de
mogelijkheden om in te grijpen, dan bent u ook verplicht
om dat daadwerkelijk te doen. Bij gebreke daarvan kunt
u daarop aangesproken worden door bijvoorbeeld het
opleggen van boetes. Sidney Berendsen (advocaat
Ondernemingsrecht) lichtte tenslotte de mogelijkheden
voor de commissaris van verzeker- baarheid en
vrijwaring toe.
Conclusie: Als je als commissaris altijd actief, deskundig
en integer gehandeld hebt valt er in principe weinig te
vrezen. Bij een dilemma zult u in het belang van de
onderneming moeten handelen en daarbij desnoods
moeten ingrijpen tegen de wil van het bestuur in..
Dit Paper kwam tot stand in samenwerking tussen Loyens
&Loeff en NKCC. Informatie over het Corporate
Governance Team van Loyens & Loeff:
Niek Zaman ( e-mail niek.zaman@loyensloeff.com)
Informatie over toezicht en NMA: Gert-Wim van der Meent
(T +31 20 578 55 38; e-mail gw.vdmeent@loyensloeff.com)